تعریف بیع و هبه

ماده ۳۳۸بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم

شرح ماده:

بیع عقدی تملیکی(عقدى که ازآن انتقال ملکیّت حاصل مى‌شود یعنى مورد معامله از ملکیت یک طرف خارج شده ودر ملکیت طرف دیگر داخل مى‌شود)معوض(عقدی که  هر یک از طرفین در مقابل چیزی که می دهند ،چیز دیگری می گیرند)رضایی(عقدی که بدون تشریفات خاصی منعقد می گرددمثلا بدون تنظیم سند رسمی)لازم(عقدى که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند،مگر در موارد معینه)هست

بیع در اصل عقد رضایی هست و تشریفاتی نیست مگر در مواردی مثل بیع صرف(که علاوه بر ایجاب و قبول قبض شرط صحت است)یا بیع سلف در فقه یا پیش فروش آپارتمان ها طبق ماده 18 آیین نامه این قانون

ماده 18 آیین نامه پیش فروش آپارتمانها(اقدام به پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی ممنوع است و با مرتکب طبق مواد (۲۳) و (۲۴) قانون رفتار خواهد شد)

کلمه عین در ماده بیع را از اجاره وحتی انتقال حق چون حق خیار  جدا ساخته زیرا بیع تملیک عین به عوض معلوم ولی اجاره تملیک منفعت به عوض معلوم است , با توجه به اطلاق ثمن در ماده مزبوردائره ی اموالی که میتواند ثمن قرار گیرد وسیع تر است و قانون قیدی در باره ی ثمن ندارد و مال,اعم از عین(معین یا کلی) و منفعت و حق میتواند عوض قرار گیردثمن قرارداد(انتقال حق خیار و تحجیر را نمی توان بیع به معنای خاص دانست و این قراردادها تابع قواعد عمومی قراردادهاست)

تملیک فوری و بدون قیدو شرط جوهر و اساس عقد بیع نیست(دکتر کاتوزیان,عقود معین ج 1 ص 33)

وجود ثمن از ارکان ذات و جوهر بیع است , اگر در عقد بیع شرط شود که مال به رایگان انتقال یابد چنین شرطی خلاف مقتضای ذات بیع است,ضرورتی ندارد که مقدار ثمن برابر بهای واقعی باشد(همان)

اگر قصد طرفین بیع باشد و ثمن نامتناسب عقد بیع است مگر عقد حالت  صوری به خود بگیرد که باید به قصد طرفین توجه کرد, در این صورت هر گاه بخواهند بیع را بی عوض یا در برابر ثمن صوری منعقد سازند بیع باطل است (همان)

نرم افزارهای کامپیوتری و همچنین انتقال نیروی برق به علت وجود مستقل آنها  و این که از مال دیگر تولید نمی شود و از وابسته بودن به مال معین تحقق نمی یابد وهمچنین عین بودن آنها می توانند مورد بیع قرار گیرند,اما سر قفلی نمی تواند مورد بیع قرار گیرد(دکتر مهدی شهیدی،عقود معین 1 ص 15)(البته طبق رویه ی فعلی فروش سرقفلی بلامانع است)

ملاک عین، مادی و محسوس بودن ملاک عین نیست بلکه وجود مستقل داشتن جهت معامله ملاک عین بودن است(همان)

منظور ار «عین»اموال خارجی محسوس و قابل لمس است و لذا تملیک اموال غیر مادی مثل حق مولف و حق اختراع بیع اصطلاحی محسوب نمی گردد و از آنجا که انتقال مال منحصرا و الزاما در قالب بیع نیست،می توان این نقل و انتقالات را طبق ماده 10 قانون مدنی تفسیر کرد(بهتر است کلمه ی عین در ماده ی فوق به مال تبدیل گردد تا نقل و انتقالات اموال غیر مادی هم در قالب بیع بگنجد)(محمد هادی قبولی درافشان،مفهوم بیع و تمییز آن در سایر قراردادها در حقوق ایران و انگلیس ص 49)

اگر در بیع، شرط کنند کنند که هر وقت هر یک از طرفین که بخواهند بتواند آن را فسخ کند این شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد بیع است زیرا هر شرطی که موجب نادیده گرفتن یکی از عناصر سازنده ی یک عقد باشد آن شرط،شرط خلاف مقتضای ذات آن عقد بوده و به موجب ماده 233 قانون مدنی باطل است(دکتر لنگرودی،دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت ص 396)

بیع دین به ثمن نقد صحیح است حتی اگر آن را قبض نکند,خواه دین را به مدیون بفروشد یا به دیگری یا زمان پرداخت دین فرا رسیده بشد یا خیر اما به فروش دین به ثمن موجل باطل است زیرا مصداق بیع کالی به کالی است, و همچنین فروختن دین به بیشتر یا کمتر از آن مقدار صحیح است مگر آنکه بیع ربوی باشد که در این صورت برابری دین با عوض آنها لازم است

به نظر حقوقدانان بین ماده 338 و 183 تناقض وجود دارد چون ماده 183 ازقانون فرانسه  اقتباس شده است ولی ماده 338 از فقه

تفاوت عقد معاوضه و بیع این است که در بیع، مبیع باید عین باشد ولی در معاوضه می‌تواند عین یا منفعت یا حق مالی باشد(برای شناخت ماهیت بیع و معاوضه باید قصد طرفین و عرف مورد توجه قرار گیرد)(همچنین اگر یکی از متعاملین قصدش از مبادله این است که مالیت مالش را در ضمن هر کالایی که باشد حفظ نموده و تحصیل سود کند(مانند تجار)و قصد دیگری این باشد که فقط حاجت خود را رفع کند ،در این صورت شخص اول بایع و شخص دوم مشتری است)(روشنعلی شکاری ،شرح و ترجمه متون فقه ص 28)

خیار مجلس ،حیوان و تاخیر ثمن مخصوص بیع است ودر معاوضه جاری نیست،اخذ به شفعه ناظر به عقد بیع است و در معاوضه حق شفعه برای شریک وجود ندارد،عنصر غالب در عقد بیع دادن پول و یا اسناد تجاری به عنوان ثمن است ولی درعقد معاوضه چنین نیست،تلف مبیع قبل از قبض از مال بایع خواهد بود ودر عقد بییع جاری خواهد بود ،ولی تلف یکی از عوضین در عقد معاوضه چنین نیست(دکتر بهرام بهرامی،حقوق مدنی 6 ص 23)

بیع و اجاره تفاوت های دارند من جمله:بیع تملیک عین است ولی اجاره تملیک منفعت،عقد بیع همیشگی و دائمی است ولی اجاره موقتی ،قاعده «تلف مبیع قبل قبضه فهو من مال البایع»اختصاص به عقد بیع دارد و در اجاره جاری نیست،عقد بیع ،عقد غیر تدریجی و فوری است ولی ئاجاره عقد تدریجی و مستمر است،حق ناشی از بیع حق عینی است ولی حق حاصل از اجاره شخصی و دینی است(همان ص 25)

شرط بازخرید در بیع  صحیح است و منافاتی با مقتضای عقد ندارد زیرا در این مورد خریدارواقعا مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود و تملیک و تملک صورت می گیرد مثل آنکه معامله ای منعقد گردد به شرط آنکه خریدار پس از مدتی آن را به فروشنده بفروشد.مثلا دولت ماشین آلات کشاورزی را به کسی می فروشد،به شرط این که پس از استفاده ازآن مجددا وبه قیمت روز به او بفروشد(شرط بازخرید در بیع ،علی کبر ایزدی فر،نشریه دانشکده الهیات دانشگاه مشهد،ش 52 ص 4)

نظریه شماره7/3699-11/7/1379 ا . ح . ق(در صورت رعایت مقررات ارزی کشور شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت در صورت داشتن ارز خارجی و اجازه هزینه آن می توانند ثمن معامله را به جای ریال با ارز خارجی دیگری پرداخت نمایند)

---

1.این که قانون مدنی درماده338 بیع را به تملیک عین به عوض تعریف می کند، و از تعهد به معنای به عهده گرفتن انجام کار سخن نمی گوید،به مدد توسعه ای است که تعهد در مصطلح فقها واجد آن است،توسعه به معنای تعهد می تواند تعارض ظاهری مواد 338 و 183 را رفع نماید(به نوعی انتقال مالکیت نیز در قالب تعهد قرار می گیرد)(سید مهدی دادمرزی،مفهوم عقد در قانون مدنی،نشریه پژوهش های علوم انسانی،ش4 ص 69ال م)

2. تعریف بیع عبارت است از:«تملیک عین بعوض معلوم» لذا با توجه به تعریف فوق فرق بین بیع و معاوضه تنها از نظر قصد طرفین معامله است. چرا که تعریف مندرج در مادۀ 338 ق. م. و همچنین در فقه تعریف معاوضه هم مى‌باشد. لذا مى‌توان گفت که بیع نوعى معاوضه است و موارد دیگر مثل قرض و اجاره هم نوعى معاوضه محسوب مى‌گردد(سید محمد بجنوردی، قواعد فقهیه ج‌1 ص 294)

هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کس دیگری تملیک می‌کند، تملیک‌کننده واهب، طرف دیگر را متهب، مالی را که مورد هبه است عین موهوبه می‌گویند

 

شرح ماده:

در قانون مدنی عقد مجانی تعریف نشده است

هبه عقدی مجانی،عینی(قبض شرط صحتش است)و غیر اذنی است

هبه عقدی تملیکی است (اگر شخصی بر عهده بگیرد که مالی را به دیگری ببخشد،این اقدام را باید تعهد به هبه نامید و خود هبه با اجرای تعهد واقع می شود)

هبه با شرط عوض نیز تملیک مجانی است ،زیرا شرط عوض در عقد جنبه فرعی و تبعی داردو در برابر هبه قرار نمی گیردو در واقع دو هبه است که در یک عقد جمع آمده و هر کدام علت دیگری است(دکتر ناصر کاتوزیان،عقود معین ج 3 ص15 )

واهب می تواند مصرف آنچه را که بخشیده است معین کند،مثلا پولی بدهد که صرف هزینه تحصیل یا مسافرت یا تامین نیاز های خانوادگی باشد(همان)

در موردی که خدمت انجام شده ارزش مالی ندارد و در عرف برای آن اجرتی نیست ،هرگاه کسی که از آن سود برده است خود را از نظر اخلاقی مکلف به دادن پاداشی ببیند  و بدین انگیزه مالی را به انجام دهنده ی خدمت ببخشد،این عمل حقوقی را باید به دانست و در مجانی بودن آن تردید نکرد(همان ص 24)

آوردن کلمه مال بر قلرو هبه افزوده و باعث تملیک منفعت و دین را شامل می شود(ص29)

معنی مجانی بودن آن که مفهوم بخشش هیچ گاه با مبادله و معاوضه جمع نمی شود،هر چند که عوض به مراتب کمتر از بخشش باشد

منظور ماده از مجانى بودن عقد هبه یک طرفى بودن و به اصطلاح غیر معوض بودن آن است، یعنى طبیعتاً عقد هبه داراى یک مورد می باشد که از طرف واهب به متهب تملیک می گردد و مانند عقود معوضه احتیاج به داشتن دو مورد ندارد(دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی  ج 2 ص 375)

صرف آنکه مورد هبه منفعت عقلایی داشته باشد،کافی است

مورد هبه می تواند کلى در معین باشد، زیرا کلى در معین از اقسام عین خارجى است و در حین عقد موجود میباشد(همان)

کلى می تواند مورد هبه واقع شود و اشکالى که به عدم قابلیت قبض آن مینمایند صحیح نمی باشد، زیرا کلى در ضمن افراد در خارج موجود است و قبض یکى از افراد، قبض کلى محسوب میگردد هم چنین میتوان طبق مادۀ 10 ق.م کلى فى الذمه را به دیگرى واگذار نمود اگر چه از اقسام هبه بشمار نمیرود(همان)

کلمه مجانا قید احترازى است و قانون مدنى به وسیلۀ آن خواسته طبیعت عقد هبه را که غیر معوض می باشد بیان کند و بفهماند که عقد هبه از عقود معوضه نمی باشد(همان)

فوریت شرط در قبض نمی باشد(هبه معلق صحیح است

حق ارتفاق

ماده 93 - ارتفاق حقی است برای شخص درملک دیگری

 

ارتفاق از ریشه ی رفق است و رفق به معنی مدارا  و در حق ارتفاق مالک با صاحب حق ارتفاق مدارا رفتار می کند و نباید مالک مانع برخورداری از حق صاحب حق ارتفاق گردد

حق ارتفاق حق مالی است و به تبع آن این حق قابل انتقال و قابل اسقاط است

حق ارتفاق جنبه شخصی ندارد و به لحاظ مالکیت شخص بر ملک برای او ایجاد می شود  در املاک به وجود می آید و مخصوص اموال غیر منقول است نه منقول

صاحب حق ارتفاق مکلف است در اعمال حق ،از تصرفات غیر متعارف و مغایر با حقوق طرف مقابل اجتناب ورزد

حق ارتفاق وابسته به ملک است،چه ملک ثبت شود یا نشود ،منتقل شود یا نشود.این وابستگی را به معنی ملحق بود باید دانست نه تبعیت(احمد علی حمیتی واقف،حقوق مدنی اموال و مالکیت ص 155)

حق ارتفاق به دلیل نوع خاص استفاده از املاک (کاربری املاک)ایجاد می شود.مثلا اگر کاربری ملک کشاورزی باشد و املاک دیگر نیز با همین کاربری یا کاربری نزدیک به آن مانند دامداری باشد،رابطه ی خاص برای این املاک به وجود می آید و امکان ایجاد حق ارتفاق است و تغییر کاربری املاک موجب تغییر نوع حق ارتفاق و حتی از بین رفتن آن می شود(همان)

حق ارتفاق قائم به ملک است و اختصاص به زمین دارد؛ یعنی اینکه به سود مالک زمین خاصی برقرار می‌شود و هر کسی که مالک زمینی شد، می‌تواند از این حق استفاده کند و به طور معمولی حق ارتفاق در دو زمین متصل و نزدیک به هم به وجود می‌آید اما مجاور و متصل بودن شرط نیست زیرا ممکن است بین دوملک،فاصله ای اندک یا زیاد وجود داشته باشد ولی حق ارتفاق بین آنها برقرار باشد مانند وضعیتی که یک ملک با فاصله زیاد و غیر متصل ،از ملک دیگری مجرای آب داشته باشد

حق ارتفاق با نابودی دوملک از بین می رود،چون وجود دوملک از ارکان این حق است،همچنین حق ارتفاق و نیز رهن یا توقیف آن ،بدون ملک و به استقلال جائز نیست   

حق ارتفاق دارای اوصاف زیر است

: الف)حق عینی است و همه ی مزایای حق عینی را صاحب آن دارد،یعنی هرکس که به آن تجاوز کند،صاحب حق می تواند آن را از تصرف هرکس که باشد به در آورد ب)حق ارتفاق،حق غیر منقول است ج)حق ارتفاق حق تبعی است د)حق ارتفاق به تبع ملک سود برده و حق دائم است،معذلک می توان حق ارتفاق را به طور متناوب یا موقت معین کرد و صاحب حق ارتفاق نیز می تواند از حق مزبور چشم بپوشد )حق ارتفاق غیر قابل تقسیم و تجزیه است،یعنی اگر مثلا مالک سود برده بین چند نفر مشاع باشد و آنان بعضا سهم خود را بفروشند ،حق ارتفاق را نمی توانند بلکه به صورت اشاعه بین آنان باقی می ماند ،حتی اگر بعضی از مالکان مشاع ،حق ارتفاق خود را ساقط کنند آن حق کاملا بدون تجزیه در اختیار سایرین قرار خواهد گرفت(دکتر محمد جعفر جعفری،  لنگرودی،حقوق اموال ص 268)

حق ارتفاق تابع ملک و فرع بر مالکیت زمین است؛ به این معنی که نمی‌توان آن را جداگانه به دیگری انتقال داد،و همواره با زمین منتقل می‌شود

حق ارتفاق دائمی است؛ اگر چه مالک می‌تواند برای مدت محدودی برای دیگری حق ارتفاق ایجاد کند(نباید پنداشت که حق ارتفاق زوال ناپذیر است بلکه حق ارتفاق با اعراض از حق و عدم استفاده از حق و یا با شرط فاسخ از بین می رود،اگر ایجاد حق ارتفاق به موجب اذن بوده باشد و رجوع از آن نیز ممکن باشد و منع قانونی نیز نباشد صاحب ملک مرتفق می تواند هر گاه بخواهد از اذن خود رجوع کند و این امر نیز یکی از راه های زوال حق ارتفاق است)

ماده 39 توزیع عادلانه آب: هر نهری که در زمین دیگری جریان داشته در صورت ثبوت اعراض ذیحق در محاکم قضائی حق مجرا از بین خواهد رفت(این ماده مصداقی برای  اعراض از حق ارتفاق است )

حق ارتفاق قابل تقسیم نیست؛ منظور این است که اگر حق ارتفاق به سود ملکی مشاع (مشترک) برقرار شده باشد، پس از تقسیم ملک، حق ارتفاق فقط به سود یکی نخواهد بود، و هر کدام به طور مستقل حق استفاده از این حق را خواهند داشت همان‌طور که ماده 103 قانون مدنی بیان­گر آن است (حق ارتفاق تحمیلی بر ملک مرتفق به،غیر قابل تقسیم است )

تشابه حق انتفاع و حق ارتفاق:

1)هر دو در زمره حقوق عینی هستند

2)حق انتفاع جز در مورد حبس موبد که دائمی است موقت است و با حق ارتفاقی که برای مدت معین برقرار شده است شباهت دارد

3)حق ارتفاق و حق انتفاع در مال غیر منقول جاری هستند خواه  مال غیر منقول مشاع باشد یا مفروز (دکتر داریوش بهرامی،حقوق ثبت املاک در ایران ص 366)

تفاوت حق انتفاع با حق ارتفاق:

١) حق انتفاع یک حق مستقل است برای منتفع،در حالیکه حق ارتفاق یک حق فرعی و تبعی صاحب ملک است در ملک دیگری

٢) حق انتفاع در صورتی که مباشرت منتفع در انتفاع شرط نشده باشد مثل سایر حقوق مالی قابل واگذاری به غیر می باشد. در صورتیکه حق ارتفاق بطور مستقل قابل واگذاری  به غیر نبوده و  با ملکی که حق ارتفاق برای آن برقرار شده قابل واگذاری به غیر می باشد. البته، هیچگونه ایراد ندارد که صاحب حق ارتفاق حق خود را به صاحب ملک موضوع حق ارتفاق واگذار نماید .

٣) در حق انتفاع قبض شرط صحت است در حالیکه حق ارتفاق به صرف ایجاب و قبول واقع می شود و نیازی به قبض ندارد.

۴) حق ارتفاق حقی است که دارنده آن مالک آن می باشد. در حالیکه منتفع مالک منافع مال موضوع حق انتفاع نیست و صرفآ ایشان حق بهره برداری را دارد(حق انتفاع بر خلاف حق ارتفاق،حق اصلی است و بخشی از مایملک شخص منتفع محسوب می شود)

۵)  حق انتفاع  علی الاصول مجانی است و برخی مجانی بودن را جزء ذات عقد حق انتفاع می دانند.  و برخی جزئ ذات این حق نمی دانند. در حالیکه حق ارتفاق علی الاصول غیر مجانی است . هر چند می تواند بطور مجانی نیز برقرار گردد

6)حق ارتفاق ویژه ی  املاک و اراضی (مال غیر منقول) است و در غیر منقول تبعی و حکمی راه ندارد اما حق انتفاع شامل هم شامل مال منقول و هم غیر منقول می شود

ماده‌ 103آیین نامه  اجرایی قانون ثبت اسناد : پس‌ از اتمام‌ عملیات‌ مقدماتی‌ ثبت‌ مسئول‌ دفتر ثبت‌ ملک‌ را با مشخصات‌ زیر در دفتر املاک‌ وارد نموده‌ و به‌ نمونه‌ (امضا) مدیر ثبت‌ یاکارمندی‌ که‌ از طرف‌ وزارت‌ دادگستری‌ برای‌ نمونه‌ (امضا) کردن‌ دفتر و برگهای‌ مالکیت‌ مجاز است‌ می‌رساند:

1شماره‌ ملک‌.

 2 ـ تاریخ‌ ثبت‌ ملک‌ در دفتر املاک‌.

3 ـ اسم‌ و نام‌ خانوادگی‌ و شماره‌ شناسنامه‌ و محل‌ صدور آن‌ و محل‌ اقامت‌ و تابعیت‌ مالک‌.

4 ـ نوع‌ و مشخصات‌ ملک‌ و محل‌ وقوع‌ و اجزا و متعلقات‌ آن‌.

5 ـ حدود ملک‌.

6 ـ بهای‌ ملک‌.

7 ـ حقوق عینیه‌ که‌ اشخاص‌ در آن‌ ملک‌ دارند با اسامی‌ صاحبان‌ حقوق‌ و همچنین‌ حقوق‌ ارتفاقیه‌ که‌ برای‌ ملک‌ مورد ثبت‌ در املاک‌ مجاور و یا برای املاک‌ مجاور در ملک‌ مورد ثبت‌ موجود است‌(حقوق ارتفاقی باید در دفتر ثبت املاک ثبت شود و سند مالکیت برای آن منظور شود)

 

 حق ارتفاق با شیوه­های ذیل ایجاد می‌شود:

 1) قرارداد؛ که به طور معمول‌ حق ارتفاق با همین شیوه ایجاد می‌شود همان­طوری که ماده 94 قانون مدنی در این زمینه مقرر می‌دارد که صاحبان املاک می‌توانند در ملک خود هر حقی را که بخواهند نسبت به دیگری ایجاد کنند. پس مالک زمین و ملک می‌تواند، با قراردادی حق عبور یا حقوق دیگری را به شخصی واگذار کند.

 2) قانون؛ ممکن است حق ارتفاق ناشی از حکم مستقیم قانون و مربوط به وضع طبیعی املاک باشد. مثلاً زمینی که بالاتر از زمین دیگر است، بر حسب طبیعت که قانون نیز آن را محترم می‌شمارد؛ دارای حق ارتفاق برای فاضلاب و آب باران نسبت به زمین پائین‌تر است؛ همان­طوری که ماده 95 قانون مدنی مقرر می‌دارد:هرگاه زمین یا خانه کسی، مجرای فاضلاب یا آب باران کسی بوده، صاحب آن خانه یا زمین نمیتواند جلوگیری از آن کند، مگر در صورتی که عدم استحقاق او معلوم باشد

3)اذن در ارتفاق؛در این صورت مالک  فقط به دیگری اذن در ارتفاق می دهد بی آنکه خود را  متعهد و ملتزم کرده باشد(اذن ساده محض) ودر این صورت مالک هر زمان می تواند از اذن خود رجوع کند(دکتر سید حسین صفایی،دوره مقدماتی حقوق مدنی ج اول ص 265)   

انواع حق ارتفاق:

ارتفاق عقدی: ارتفاق عقدی در اثر قرارداد و با تراضی مالکان املاک ایجاد می‌شود

ارتفاق ایقاعی:ماهیت قراردادی نداشته و صرفاً ناشی از اذن مالک ملک است و حقوق‌دانان از آن به عنوان ارتفاق ایقاعی تعبیر نموده‌اند. در این نوع از ارتفاق بدون آن که قرارداد یا توافقی میان صاحبان املاک مجاور منعقد شود، مالک به دیگری اذن استفاده از ملک خود را می‌دهد؛ مانند موردی که مالک به همسایه‌اش اجازه می‌دهد از ملکش عبور کند، در اینگونه موارد که به صورت حق انتفاع از ملک غیر ایجاد میشود، هیچ حقی به سود منتفع یا مأذون به وجود نیامده و مالک همواره حق رجوع از اذن خود را دارد و ملزم به نگهداری آن نیست(حسین صابری،حقوق ارتفاقی ، مرکز آموزش مهارتهای پیشرفته ارم مشهد ص 4)

ارتفاق طبیعی:این قسم از ارتفاق به دلیل وضع طبیعی املاک به موجب قانون بر املاک مجاور تحمیل می‌شود؛ مانند زمینی که در سطحی پایین قرار دارد و به خاطر وضع طبیعی‌اش، مجرای آب باران یا فاضل آب زمین بالاتر است. ماده 95 قانون مدنی: هرگاه زمین یا خانه کسی مجرای فاضلاب یا آب باران زمین یا خانه دیگری باشد، صاحب آن خانه یا زمین نمی‌تواند جلوگیری از آن ‌کند؛ مگر در صورتی که عدم استحقاق او معلوم شود‌

  ارتفاق مثبت و منفی: در ارتفاق مثبت شخص از ملک دیگری برای عبور و مرو و برداشت آب استفاده می کند و جنبه ی ایجابی دارد(فعل مثبت نه ترک فعل) اما در ارتفاق منفی مالک از بعضی تصرفات در ملک خودش منع می شود مانند عدم احداث چاه یا بنا (حق حریم و قنات را از مصادیق ارتفاق منفی دانسته اند(ماده 533 قانون مدنی اسپانیا)

ارتفاق نمایان و پنهان:اگر اجرای حق ارتفاق قابل رویت باشد می شود ارتفاق نمایان و آشکار و اگر قابل رویت نباشد می شود ارتفاق پنهان مثل حریم باغ)

نظریه7/5059-13/8/1388 ا . ح . ق(جواز استفاده نمودن دولت از اراضی واقع درخارج از محدوده شهرها (حق ارتفاق ) کلی بوده و شامل همه دستگاههای دولتی از جمله شرکت مخابرات است)

ماده ی 1271 قانون مدنی عراق{الارتفاق حق یحد من منفعة عقار لفائدة غیره یملکه مالک آخر}

Art 637{servitude is a charge imposed on an immovable for the use and utility of another immovable belonging to another owner} France civil code

رهن تعریف

ماده ۷۷۱ رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می‌دهد. رهن‌دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می‌گویند

شرح ماده:

اگرشخصی به دیگری 100 میلیون تومان بدهی داشته باشد و قرار باشد برای تضمین بدهی خود ماشین خود را به رهن بگذارد؛در این مثال کسی که مدیون است و برای تضمین بدهی اتومبیل  خود را به رهن نهاده است راهن و کسی  که اتومبیل نزد او به رهن گذاشته شده است مرتهن و خود اتومبیل عین مرهونه یا رهینه نامیده می شود

رهن یا گرو گذاشتن، آن است که بدهکار مالی را نزد طلبکار میگذارد تا اگر طلب او را به موقع پرداخت نکرد، طلبکار بتواندطلب خود را از آن مال بردارد

هدف از رهن این است که طلبکار برای وصول حق خود وثیقه عینی پیدا کند و رهن تضمینی باشد تا طلبکار اطمینان پیدا کند در صورت عدم پرداخت بدهی راهن ، مرتهن با فروش عین مرهونه حق خود را استیفا کند (در رهن مالکیت راهن از بین نمی رود)

واژه ی رهن با وثیقه فرق می کند،وثیقه جز جوهره ی رهن است و شاکله ی آن را تشکیل می دهد،وثیقه اعم از رهن است و شامل ضمان عقدی و امثالهم می شود

رهن وثیقه عینی است بر خلاف ضمان و کفالت که وثیقه شخصی است(قانون مدنی کلمه وثیقه را در ماده فوق در معنی وثیقه عینی به کار برده است)

منظور از وثیقه در عقد رهن، وثیقه عینى است، نه وثیقه شخصى؛ زیرا در وثیقه شخصى، ذمّه بیگانه‏اى بر ذمّه بدهکار اصلى، ضمیمه مى‏شود و بدین وسیله آن را تضمین مى‏کند.در وثیقه عینى، طلبکار بر مال معینى از اموال بدهکار، حق عینى مى‏یابد، بدین معنى که به هنگام وصول طلب، بر دیگر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست، او استفاده مى‏کند، مضافاً این که چون مدیون، حق ندارد در وثیقه تصرفى کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب، همیشه محفوظ مى‏ماند و طلبکار، مى‏تواند آن را در دست هر کس بیابد، توقیف سازد (دکتر ناصر کاتوزیان،عقود معین ج3، ص468)

عقد رهن،عقد تشریفاتی(قبض شرط صحت)عقد تبعی(باید قبلا دینی وجود داشته باشد)مسامحه ای،مجانی و بلاعوض، لازم از طرف راهن و جایز از طرف مرتهن است(مرتهن می تواند  هر وقت خواست  رهن را به هم زند بر خلاف راهن)

رهن عقدی است عینی یعنی قبض عین مرهونه از شرایط صحت رهن است،حق عینی هم به نوبه ی خود حق تقدم و تعقیب به مرتهن می دهد،اما این حق عینی را مانندحق انتفاع نباید از شاخه های حق مالکیت شمرد ،این حق استقلال ندارد و تابع وجود دین است،برای تضمین به وجود می آید و با پرداخت از بین می رود(دکتر ناصر کاتوزیان،عقود معین ج 4 ص 442)

عقد رهن، عقدی تبعی است و مادام که دین باقی است و به سببی از اسباب قانونی مانند ادای دین، ابراء، تهاتر و تبدیل تعهّد مدیون بری نشده است، رهن باقی خواهد بود(رهن می تواند به صورت معاطات باشد)

عناصر اختصاصی رهن عبارت است از :الف)وجود دین، خواه این دین  ناشی از عقد قرض باشد یا عقد دیگر(مانند ثمن نسیه عقد بیع) و یا ناشی از عقود نباشد مانند نفقه زوجه که دین شوهر است و به حکم قانون ولی به مناسبت عقد نکاح به وجود می آید خواه زوجین به آن رضایت بدهند یا خیر ب)مال مورد رهن باید عین باشد و از حقوق مانند حق تحجیر و حق خیار نباشد (عین عبارت است از اشیاء مادی موجود در خارج و یا در ذمه به شرط این که وجود مستقل داشته باشد) پ)مال مورد رهن قابلیت قبض و تسلیم را داشته باشد ت)قبض رهینه با اذن راهن باشد وگرنه اثری ندارد جمدتی برای وثیقه معین نگردد و دائمی نباشد چ)عین مرهونه از چیزهایی باشد که قابل فروش باشد (دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،رهن و صلح ص 9)

رهن بر دو قسم است :الف)رهن ابتدائی یا تبرعی (عبارت است از اینکه کسى مال خود را بدون اجازه و درخواست بدهکار، نزد طلبکار بابت بدهی او گرو بگذارد،در این رهن راهن الزامی به گرو دادن ندارد و صرفا به خاطر ملاحظاتی اقدام به عقد رهن می کند )ب)رهن ضمن عقد لازم که تقسیم می شود به رهن به صورت شرط فعل یا  رهن به صورت شرط نتیجه: در این حالت ضمن عقد لازمی یک طرف در مقابل طرف دیگر متعد می شود که مال معین خود را به رهن بدهد،در رهن به صورت شرط فعل مشروط علیه بعد انعقاد عقد لازم و با انعقاد عقد رهن ملزم است رهینه را به اقباض دهد و در رهن به صورت شرط نتیجه پس از انعقاد عقد لازم که رهن به صورت شرط نتیجه در ضمن آن قرار داده شده است باید مال مورد رهن را به مرتهن تحویل دهد بدون آن که محتاج به انعقاد عقد دیگری باشد(همان ص 15)

می صغیر ممیز و سفیه می  توانند قبول رهن نمایند و برای طلبی که دارند مالی را به عنوان وثیقه بپذیرند زیرا با جایز بودن عقد رهن از طرف مرتهن هیچ گونه ضرری برای صغیر و سفیه متصور نیست(در رهن اهلیت راهن لازم است ولی مرتهن می تواند صغیر ممیز یا سفیه باشد،زیرا که عقد رهن به سود اوست)(دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی  ج 2 ص 335)

با این که در فقه نظرعده ای بر دائمی بودن رهن است و  ازشرایط صحت رهن  به شمار می رود ولی در قانون از آن سخنی به میان نیامده،اما اگر مدت رهن طوری معین گردد که پیش از فرا رسیدن موعد دین از بین برود،عقد باطل و شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد است(همان)

با عنایت به مقررات قانون مدنی، عدم ذکر مدت لطمه ای به صحت قرارداد وثیقه وارد نمی نماید. مضافا مطابق ماده 226 قانون مدنی و سیاق عبارات مندرج در قرار داد وثیقه مزبور که بنظر می رسد اختیار  تعیین زمان انجام تعهد با وثیقه گیرنده است، عدم ذکر مدت نافی مطالبه حق مشارالیه نمی باشد( نظریه مشورتی دفتر حقوقی کانون سردفتران و دفتریاران )

رهن مال غیر منقول از طرف قیم باید اولا با رعایت غبطه محجور باشد و ثانیا با تصویب دادستان باشدو  رهن اموال منقول فقط رعایت غبطه و صلاح محجور از طرف قیم کافی است و نیازی به تصویب دادستان ندارد (قیم باید قبل از رهن و فروش اموال منقول مولی علیه، از دادستان اجازه بگیرد و اگر چنانچه بدون اجازه دادستان اموال منقول مولی علیه را بفروشد یا رهن بدهد و دادستان فروش و رهن راتنفیذ نکند معامله باطل است، اگرچه در فروش و رهن مصلحت مولی علیه رعایت شده باشد)) 

در رهن می توان شرط خیار کرد که در این صورت هم عقد و هم شرط صحیح خواهد بود

عقد رهن با اقاله، پرداخت دین،فسخ عقد از سوی مرتهن،ابرای ذمه ی راهن به وسیله مرتهن و تلف مال مرهونه منحل می شود

برای  هر دین می توان رهن داد ،خواه دین حال باشد یا موجل،خواه ناشی از عقود باشد یا وقایع خارجی(مثل ااتلاف مال غیر)یا ناشی از حکم قانون(مثل دیون مالیاتی)(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،مجموعه محشی قانون مدنی ص396))

در رهن مالی به عنوان وثیقۀ دین به مرتهن پرداخت میشود که هرگاه نتوانست طلب خود را وصول نماید، از طریق فروش آن مال، بتواند به حق خود برسد. قهرا وجود دین قبل از انعقاد عقد رهن، امری لازم و ضروری است؛ خواه این دین ناشی از عقد قرض باشد یا عقد دیگر و یا ناشی از عقود نباشد، مانند نفقۀ زوجه که دین شوهر است به حکم قانون. و مانند تعهدات ناشی از اتلاف و تسبیب و به طور کلی اسباب ضمان قهری(دکتر حبیب الله طاهری ج 4،حقوق مدنی  ص 523)

قبض شرط صحت رهن است ،پس اگر راهن قبل ازقبض دادن مورد رهن دیوانه شود یابمیرد یابیهوش گردد یارجوع نماید رهن باطل می گرد(در مورد این که رهن به معاطات نیز صورت می گیرد بین حقوقدانان و فقها اختلاف است)

ماده 3 قانون رهن اموال منقول درمعاملات بانکی بند6-7-8-9(رهن دهنده : شخصی است که مالک مرهونه بوده ومعمولاً دین تابع رهن بر ذمه وی می باشد.هرگاه مالک مرهونه ومدیون اشخاص مختلف باشند ، دراین صورت رهن دهنده شخصی است که مالک مرهونه بوده ومدیون شخصی است که دین بر ذمه وی باشد رهن گیرنده : شخصی است که عقد رهن بمنظور تضمین دین به نفع وی، انشأ میگردد حق رهن : حق عینی در اموال منقول در حال یا آینده می باشد که ذریعه آن یک یا بیشتر دیونی که قبل یا بعد ازعقد توافقنامه رهنی به میان آید ، تضمین مرهونه : مال منقولی است که بمنظور تضمین دین به رهن گذاشته شده و میتواند در داخل یا خارج کشور موقعیت داشته یا ماحصل مال منقول باشد)  

رهن اقسام مختلفی دارد من جمله :الف)رهن قضائی:که به موجب آن مال محکوم علیه یا خوانده دعوی که به موجب قرار تامین دادگاه ،توقیف می شود رهن قضائی نام دارد ب)رهن مدنی:هر رهن،رهن مدنی است که مگر اینکه صریحا مشمول تعریف رهن تجاری گردد پ)رهن معاد:که نام دیگر بیع شرط است که با دادن ثمن ،مبیع به بایع بر می گردد ت) رهن تصرف:عقد رهنی که مال مورد رهن بعد از اقباض به مرتهن در تصرف مرتهن بماند و او از منافع آن بهره مند گردد(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،ترمینولوژی حقوق ص 388)

رهن قضایی آن است که هر حکم که از دادگاه صادر شود و متضمن الزام به تعهدی باشد معادل محکوم به خود به خود بر روی کلیه اموال غیر منقول محکوم علیه ایجاد رهن قضائی می کند(فتح الله سواد کوهی،رهن قضائی در حقوق فرانسه و مقایسه آن با حقوق ایران ص 9)

 

 رهن باید چیزى‌ باشد که در حین انقضاى‌ مدت دین توان استیفاى‌ حق خودرا از آن کرد پس نمى‌توان گفت که منافع خانه، رهن دینى‌ باشد که از من مى‌خواهى‌ و خانه در نزد تو باشد که از منافع آن استیفاى‌ حق خود بکنى‌ در حین انقضاى‌ مدت دین

در مورد رهن کردن خانه نظر مبارک چیست ؟ جواب : اگر صاحب خانه منزل خود را اجاره دهد و در ضمن عقد اجاره با مستأجر شرط نماید که یک میلیون تومان قرض الحسنه به او بدهد تا مدت معلومی مانعی ندارد (استفتائات آیت الله شاهرودی ص144)